Patria potestad y custodia de menores

Medidas que deben adoptarse en el proceso de separación y divorcio: Patria potestad, guarda y custodia, régimen de visitas y pensión de alimentos.

Trataremos en el siguiente artículo las medidas que deben adoptarse en el proceso de separación y divorcio se encuentran entre otras la Guarda y Custodia de las hijas e hijos menores, el Régimen de visitas y comunicaciones con los hijos e hijas menores, así como, en su caso, la Pensión de alimentos a favor de los mismos. Estas figuras quedan reguladas en los arts. 215 a 218 de nuestro Código Civil.

 

 

La Patria Potestad la constituyen, el conjunto de derechos y obligaciones que tienen los padres sobre las hijas e hijos y que comprende, entre otros, el deber de cuidarlos, educarlos, alimentarlos, representarlos y administrar sus bienes.

El ejercicio de la patria potestad corresponderá, de forma compartida, a ambos progenitores, salvo excepciones contempladas legalmente, lo que significa que todas aquellas decisiones importantes que afecten a la vida de los menores deberán ser tomadas de forma conjunta por ambos, y a falta de acuerdo deberán ser sometidas a decisión judicial.

En consecuencia, para adoptar decisiones referidas a la elección de colegio, autorización para una intervención quirúrgica, traslados de residencia fuera del lugar de su domicilio habitual, etc. se requerirá el consentimiento de ambos progenitores.

 

¿Es lo mismo Patria potestad que guarda y custodia?

Por su parte, otro aspecto, como puede ser la Guarda y Custodia de los hijos e hijas menores podríamos definirla como una de las acultades comprendidas dentro de la Patria Potestad que consiste en el deber de convivencia y el cuidado y atención de las hijas e hijos menores.

Las facultades de custodia sólo se refieren al cuidado diario de los menores, ya que al tener compartido el ejercicio de la patria potestad, ambos progenitores deberán adoptar de común acuerdo cuantas cuestiones fundamentales se produzcan en las vidas de los mismos, tanto en el ámbito educativo como sanitario u otros como lugar de residencia o elección de colegio.

En los supuestos de que uno de los progenitores, sin consentimiento del otro u otra, tenga la intención de trasladar a los hijos comunes fuera del país, se podrá solicitar que el Juzgado establezca en resolución judicial la prohibición de salida si no es con consentimiento expreso de ambos progenitores o bien con autorización judicial. Para ello habrá que pedir medidas judiciales, tales como comunicaciones a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado para que impidan la salida, prohibición de expedición de pasaporte, etc.

En el procedimiento para designar cual será de los progenitores el que tenga la custodia se estudiará la idoneidad de cada uno de ellos, para lo cual, habrá que acreditar en el proceso judicial, quien se ha dedicado al cuidado y atención de los hijos comunes durante la convivencia, teniendo en cuenta, entre otros, datos tales como los horarios de trabajo de ambos, así como su disponibilidad para estar con los menores.

Respecto a la custodia compartida.

serán los progenitores quienes cambiarán de domicilio permaneciendo las hijas e hijos en él.

Por su parte la figura de la Custodia Compartida, consistiría en encomendar a cualquiera de las y los progenitores el cuidado diario de las hijas e hijos comunes, compartiendo la convivencia, sin perjuicio del régimen de comunicaciones y visitas que se establezca a favor del otro progenitor o progenitora.

La alternancia en el cuidado de las hijas e hijos comunes entre los progenitores puede establecerse en el que ha constituido domicilio familiar y serán los mismos quienes cambiarán de domicilio permaneciendo las hijas e hijos en él, o bien puede establecerse que sean estos últimos quienes alternen la convivencia en casa de sus progenitores, trasladándose en los periodos que se fijen en la resolución judicial o en el convenio regulador de separación o de divorcio.

Seguidamente podemos destacar que no existe obstáculo legal alguno para que las partes puedan establecer de común acuerdo un sistema de custodia compartida, debiendo delimitar en el convenio regulador, la forma de alternancia y los periodos en que los hijos comunes vayan a permanecer en compañía de cada uno de sus progenitores.

La custodia compartida, no obstante, está expresamente prohibida en aquellos supuestos en que cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal ya en marcha, por atentar contra la vida, integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de las hijas e hijos que convivan con ambos.

También cabe la posibilidad, aunque debemos destacar que no es lo habitual, de fijar por parte de los Tribunales una custodia compartida con carácter excepcional y siempre que concurran las siguientes circunstancias:

  • Petición de una de las partes.

  • Informe favorable del Ministerio Fiscal, el cual debe actuar en este tipo de procedimientos por participar en el procedimiento menores de edad.

  • Justificación de que sólo de esa forma se protege el interés del menor.

En este tipo de caso, la legislación no establece los períodos en los que le corresponderá a cada uno de los progenitores el disfrute con sus hijos. Por tanto, serán las partes o el Tribunal, a falta de acuerdo, quienes fijen en función de las circunstancias concurrentes (edad de las y los menores, lugar de los domicilios de los progenitores, etc.) el período de alternancia, estableciéndose el mismo por semanas, meses, trimestres escolares o anualidades.

Régimen de visitas y comunicaciones.


Por su parte, en cuanto al régimen de visitas y comunicaciones, podríamos definirlo como el deber que corresponde a los progenitores no custodios de relacionarse con sus hijas e hijos menores, y el derecho que les asiste a éstos de poder relacionarse con ambos. El mismo se configura como un derecho-deber que deberá concretarse en cada supuesto, en función de las circunstancias concretas de cada familia.

En cuanto a la concreción del Régimen de visitas el mismo va a depender de las circunstancias de cada caso, aunque de forma general podemos señalar el siguiente:

  • Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo por la tarde-noche, añadiéndose a los fines de semana, los “puentes” que a ellos queden unidos.

  • Una o dos tardes entre semana desde la salida del colegio hasta las 20:00 o 21:00 horas.

  • Mitad de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano.

Cabe señalar en este punto que se podrán acordar otro tipo de medidas relativas a los menores, como puede ser otro tipo de festividades, o la comunicación con el progenitor que esa fecha concreta no se encuentre con el/la menor.

Igualmente podemos destacar que con carácter general, y salvo que los padres establezcan otro criterio, la entrega de los hijos se realizará en el domicilio en que residan, si bien en determinados supuestos puede establecerse por las partes o bien determinarse en la resolución judicial, que la recogida y entrega de las y los menores se realicen en otro lugar, como puede ser el centro escolar.

En caso de que hubiera existido casos de violencia y se hubiera mantenido por parte de la autoridad judicial el régimen de comunicaciones, los menores deberán ser entregados y recogidos en el Punto de Encuentro establecido al efecto.

derecho que corresponde a las y los menores de relacionarse con ambos progenitores

En el caso de que la progenitora o el progenitor no custodio reside fuera del lugar de residencia de las y los menores habrá que adaptar el régimen de comunicaciones a la situación concurrente, estableciendo un sistema que, salvaguardando el derecho que corresponde a las y los menores de relacionarse con ambos progenitores, abarque un mayor periodo vacacional, dependiendo de la lejanía con el hogar en el que residan.

En el supuesto de que el progenitor no custodio padezca alguna enfermedad mental o padece algún tipo de toxicomanía que pueda suponer un perjuicio para el/la menor se podrá suprimir o limitar el derecho de comunicaciones o, en su caso, establecer determinadas cautelas para proteger el interés superior, el cual viene determinado por la situación de los/as menores.

El uso de la vivienda familiar.

Por su parte, el uso de la vivienda familiar y del mobiliario y ajuar doméstico, corresponderá a las hijas e hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, salvo acuerdo en contrario, siempre que en este último caso queden suficientemente garantizadas las necesidades de vivienda de los menores.

Por contra, en caso de que no existieran hijos o hijas menores, correspondería el uso de la vivienda familiar, por un tiempo determinado, al cónyuge cuyo interés sea más necesitado de protección, atendidas las circunstancias que concurran. A falta de acuerdo el uso del domicilio familiar se extenderá hasta el momento en que los menores alcancen, no ya su mayoría de edad, sino su independencia económica.

En cuanto a los gastos ocasionados por el uso, tales como suministros de luz, agua, teléfono, corresponden a la usuaria o usuario de la vivienda.

Con relación a los gastos derivados de las cargas de la propiedad, incluyendo las relativas a la Comunidad, deberán ser afrontadas por el propietario de la misma, por lo que si el inmueble es propiedad de ambos progenitores deberán afrontar ambos estos gastos.

Cualquier acto de disposición o gravamen sobre el domicilio familiar, como la constitución de una hipoteca, la venta, u otros, requiere el consentimiento de ambos cónyuges, aún cuando el domicilio sea propiedad privativa de uno solo de ellos. La misma regla regirá para disponer de los muebles de uso ordinario de la familia. Ello es razonable en función de la protección del comentado interés superior del menor.

Los alimentos y su cuantificación.

En cuanto a los alimentos, el Código Civil entiende por éstos… “todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica”, comprendiendo a su vez “…la educación e instrucción de alimentista mientras sea menor de edad y aún después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.”

Para el cálculo de lo que debe aportar cada uno de los progenitores se tendrán en cuenta varios factores, siendo el principal la capacidad económica de cada uno, e igualmente conocer perfectamente los gastos de los hijos. Debemos destacar igualmente que el cuidado de menores por la o el progenitor custodio debe tenerse en cuenta y computarse como una aportación en especie.

En los casos en los que existan hijos mayores de edad, se deberá establecer una pensión a favor de los mismos, siempre que convivan en el hogar familiar y no sean económicamente independientes. Existe una prohibición expresa a la renuncia a la pensión de alimentos, por tanto de producirse sería nula de pleno derecho y se tendría por no hecha y no decae la misma en caso de custodia compartida.

A modo de ejemplo, sin que sea impedimento para que el listado pueda ser ampliado, podemos destacar los siguientes conceptos como modelo de fijación de la cuantía relativa a la pensión de alimentos: gastos escolares (entendiendo los mismos en sentido amplio), ropa, calzado, transporte, gastos de farmacia, seguro médico, gastos de limpieza y aseo personal, peluquería, parte proporcional de los gastos de la vivienda, etc.

todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica

Con relación a su actualización, tanto en el convenio regulador como en la resolución judicial debe establecerse un sistema de actualización de la citada pensión, a fin de adaptarla a los incrementos que tengan lugar durante su vigencia.

Aunque lo normal es la utilización para la actualización del I.P.C., no hay limitación legal para acordar otro sistema, como pueda ser el de adaptar la cuantía de la pensión de alimentos a las variaciones de los ingresos de las y los progenitores.

En el supuesto que alguno de los progenitores viera empeorada su situación económica, y por tanto, no pueda pagar la totalidad de la pensión de alimentos, sería necesario acudir a un procedimiento de modificación de medidas en el que se acrediten las nuevas circunstancias económicas, y a la vista de las mismas, en su caso, se procedería a modificar el importe de la pensión de alimentos previamente establecida. Aunque debemos destacar que hasta que se llegue a un acuerdo entre las partes o bien se resuelva judicialmente la modificación, la citada pensión de alimentos inicialmente fijada es la que deberá abonarse.

En caso de impago de la pensión establecida judicialmente, el o la beneficiaria de la pensión podrá solicitar el pago mediante la ejecución de la resolución correspondiente, que se iniciará con la demanda de un proceso de ejecución, en el que es preceptiva la intervención de abogado y procurador, dirigido a obtener el cobro de las pensiones, mediante el embargo del salario y/u otros bienes.

Asimismo debemos señalar que el incumplimiento de la obligación de alimentos dos meses consecutivos o cuatro alternos, constituye un delito previsto en el artículo 227 del Código Penal.

¿Qué gastos se consideran extraordinarios?

Son aquellos gastos necesarios e imprevisibles que se ocasionan en el cuidado, atención y formación de los hijos. A modo de ejemplo no limitativo podemos destacar; los tratamientos médicos no cubiertos por seguros públicos o privados, como la ortodoncia, las actividades extraescolares, campamentos, viajes de estudios, etc…

Estos gastos, dado que se trata de gastos imprevisibles quedarían excluidos de la pensión de alimentos y por tanto habrá que hacer frente a los mismos cuando se produzcan, debiéndose tener previstos los mismos, tanto en los supuestos judiciales como en los de tipo judicial.

En la resolución judicial correspondiente o bien en el convenio regulador suscrito por las partes, deberá fijarse la forma en que contribuirán a los gastos extraordinarios de sus hijas e hijos.

De forma general se establece que deben ser cubiertos los mismos por mitad entre los cónyuges, aunque igualmente se puede establecer que cada uno de los mismos aporte a los gastos de forma proporcional a su capacidad económica, establecida ésta principalmente por los ingresos de cada uno.

Para la realización de los gastos extraordinarios se requerirá el consentimiento de ambos progenitores, salvo que se trate de una situación de urgencia. De no recabarse el consentimiento de la persona obligada, no podrá exigírsele el pago del mismo.

SOCYAM Abogados le ofrecerá el asesoramiento que usted precise sobre estas cuestiones.

Antonio Pedreira Hernández

Antonio Pedreira Hernández

Colegiado en el Ilustre Colegio de Abogados de Santa Cruz de Tenerife.

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